L’illegittimità del diniego in campo medico

Riguardo il caso

Dimostrare l’illegittimità del diniego, motivato da esigenze di servizio, avanzato dall’Azienda Ospedaliera nei confronti di un dirigente medico richiedente aspettativa.
Settore PraticatoDiritto del Lavoro
AvvocatoGiovanni Taglialatela

Disponibile ordinanza.

Ultimissimo traguardo raggiunto per i dirigenti medici in cerca del riconoscimento del diritto all’aspettativa

Fatto

Un dirigente medico a tempo indeterminato alle dipendenze dell’Azienda ASL risulta vincitore di un avviso pubblico per l’assunzione a tempo determinato presso altra Asl. Chiede, dunque, al proprio datore di lavoro, ex art. 10 comma 8 CCNL 2004 Dirigenza Medica Sanità Pubblica, la concessione di un periodo di aspettativa senza retribuzione e contribuzione al fine di assumere servizio presso altra ASL.

L’ASL, datore di lavoro, nega la concessione del periodo di aspettativa ritenendo impossibile l’allontanamento del dirigente medico a causa di esigenze pubbliche (carenza di organico).

Il dirigente medico ricorre all’Autorità Giudiziaria al fine di ottenere un provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. di concessione del nulla osta ritenendo il periodo di aspettativa, previsto e disciplinato dall’art. art. 10 comma 8 CCNL 2004 Dirigenza Medica Sanità Pubblica, un vero e proprio diritto soggettivo non condizionato né condizionabile dalle esigenze organizzative o dal potere discrezionale della Pubblica Amministrazione datore di lavoro.

Diritto

Il comma 8 dell’art. 10 del CCNL 2004 non lascia alcuna possibilità interpretativa, prevedendo sic et simpliciter, in presenza dei requisiti dettati dalla disposizione collettivistica (domanda dell’interessato e proposta di assunzione di altro Ente Pubblico), il diritto del dirigente medico all’aspettativa non retribuita. La volontà dell’Ente pubblico datore di lavoro non può incidere sulla richiesta che non può essere né valutata, né decisa tramite l’esercizio del proprio potere discrezionale.

In altri termini l’Asl deve provvedere senza indugio a deliberare la presa d’atto (nulla osta) limitandosi a valutare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla norma.

L’ARAN — Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni — d’altronde, attraverso i suoi orientamenti applicativi, ha sempre chiarito che si tratta di un diritto soggettivo perfetto che non può essere oggetto di valutazione discrezionale.

Normativa di Riferimento

CCNL 10 Febbraio 2004 come modificato dall’art 24 CCNl 3 Novembre 2005

Art. 10 comma 8
Aspettativa

1. Al dirigente con rapporto di lavoro a tempo indeterminato che ne faccia formale e motivata richiesta, compatibilmente con le esigenze di servizio, possono essere concessi periodi di aspettativa per esigenze personali o di famiglia senza retribuzione e senza decorrenza dell’anzianità, per una durata complessiva di dodici mesi in un triennio.

2. … omissis

3. … omissis

4. … omissis

5. … omissis

6. … omissis

7. … omissis

8. L’aspettativa senza retribuzione e senza decorrenza dell’anzianità è altresì concessa al dirigente con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, a domanda, per:

a) un periodo massimo di sei mesi se assunto presso la stessa o altra azienda ovvero ente o amministrazione del comparto, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed incarico di direzione di struttura complessa, ai sensi degli artt. 15 e segg, del d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502;
b) tutta la durata del contratto di lavoro a termine se assunto presso la stessa o altra azienda o ente del comparto, ovvero in altre pubbliche amministrazioni di diverso comparto, o in organismi della Unione Europea, con rapporto di lavoro ed incarico a tempo determinato;

Come si evince chiaramente dalla lettera dalla legge, il legislatore al comma 8, predilige la formula “l’aspettativa… è concessa” per i casi in cui l’aspettativa venga richiesta per assunzione a tempo determinato presso la stessa o altra azienda ovvero in altre pubbliche amministrazioni, preferendola a “può essere concessa” utilizzata al comma 1 dello stesso articolo che invece subordina la concessione dell’aspettativa alle esigenze di servizio nel caso di richiesta per esigenze personali o di famiglia. È evidente la differenza tra i due commi soprattutto in ordine al potere discrezionale esercitabile dalla P.A. in virtù del difforme interesse che sorregge le due ipotesi, senza tuttavia incorrere in disparità di trattamento.

In conclusione, il dirigente medico in aspettativa, continuerà a prestare la propria attività, sia pure presso altra p.a., sicché il sacrificio dell’interesse particolare dell’Azienda Sanitaria depauperata di una unità viene neutralizzato dalla soddisfazione, in ogni caso, di un interesse pubblico di pari rango.

Risultato

Il Giudice, analizzato il caso di specie e valutata la normativa di riferimento, ha ritenuto illegittimo il diniego avanzato dalla P.A. nei confronti del dirigente medico, emettendo un provvedimento d’urgenza e nella specie un ordine all’ASL di concessione dell’aspettativa.

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